El Diferencial como Cláusula Suelo Encubierta. Una Cuestión de Recorrido Judicial Incierto

La  Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de 8 de septiembre de 2015 (Auto 247/2015), resolvió un recurso de apelación en el que declaró nula la cláusula que recoge los diferenciales que hubieran de aplicarse durante las diferentes etapas de un préstamo hipotecario por tratarse de una “cláusula suelo encubierta”. 

De acuerdo a los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística, la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios que se formalizan (el 87,6% en el mes de marzo de este año) en el estado español utiliza el interés variable como modalidad de cálculo del coste del préstamo.

Como sabemos, los préstamos hipotecarios a interés variable son operaciones financieras por las que el prestatario se obliga a devolver la cantidad solicitada mediante el pago de cuotas (generalmente mensuales) que permanecen constantes en cada período de revisión y varían según el tipo de interés que deba aplicarse en el momento en que se revisa y recalcula la cuota del nuevo período.

Mientras que en los préstamos a tipo fijo la cuota será la misma durante la todo el plazo de amortización, en los préstamos a tipo variable la cuota cambia en cada período, que suele ser semestral o anual, conforme a la evolución del tipo de referencia escogido para nuestro préstamo. Al valor que represente este tipo de referencia, se le añade, a su vez, un diferencial que deberá negociarse con la entidad prestamista.

Pues bien, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió recientemente un recurso de apelación presentado contra una resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Leganés en la que a pesar de que confirmaba la continuación de la ejecución hipotecaria instada por la entidad Caixabank S.A. objeto del incidente de oposición, declaró nulas por abusivas las cláusulas de los intereses de demora y la que establecía los diferenciales que debían añadirse al Euribor en los diferentes períodos del préstamo por tratase de una cláusula suelo encubierta.

La apelante sostenía que el prestatario siempre tendría que hacer frente al menos a unos intereses del 2,5% sin que pudiera beneficiarse de las posibles bajadas del Euribor por debajo de dicho límite. La apelada, en cambio, defendía que no existía una cláusula de tipo de interés ordinario mínimo sino la aplicación de un diferencial invariable que viene siendo habitual en todas las financiaciones hipotecarias.

Cabe poner de manifiesto en primer lugar que el Banco de España permite que las entidades financieras puedan establecer un tipo de interés variable a partir de un determinado momento siempre que este pueda calcularse sobre la base de un índice de referencia. En este sentido, la aplicación de un diferencial a este índice ha sido ciertamente normal desde que los préstamos hipotecarios han ido formalizándose mayoritariamente a tipo variable.

Y es que, a los bancos cada vez les resulta más difícil conseguir recursos para conceder créditos a sus clientes. Al mismo tiempo, debido a la precaria situación económica, el riesgo que asumen es mayor por lo que vienen siendo más cautelosos a la hora de prestar dinero. En este sentido, el diferencial constituye un elemento con el que las entidades financieras tratan de cubrirse de la posible morosidad causada por las altas tasas de desempleo y de las bajadas del Euribor de los últimos meses. Recordemos que la media del valor del Euribor del mes de junio de 2016 se situó en - 0,028. Por tanto, no es exactamente cierto, como sostiene la apelante, que los intereses a los que un prestatario deba hacer frente nunca puedan bajar del valor fijado para el diferencial. A este diferencial habrá que sumársele el tipo en el que se sitúe el índice de referencia que, como vemos, puede también ser negativo.

Sin embargo, la validez o nulidad de una cláusula depende de su transparencia y es aquí donde la Audiencia Provincial de Madrid señala que la fórmula por la que se determina el diferencial que debe aplicarse en cada una de las diferentes fases que comprende el préstamo “es de difícil comprensión, oscura y, por ende, con falta de absoluta transparencia”. Insiste en que “por más lecturas que hagamos de la misma no es posible su entera comprensión” debiendo concluirse que la “cláusula carece de transparencia, sin que dicha falta quede salvada por el hecho de que los prestatarios hubieran tenido a sus disposición con antelación suficiente al contrato para examinarlo, ni con el hecho de que el Sr. Notario, antes de la firma, les leyera su contenido.”

Se trata, sin duda, de un pionero auto que puede sentar las bases para la apertura de otro frente contra la banca. En nuestro despacho somos testigos de lo farragosas y opacas que resultan las escrituras de los préstamos hipotecarios de algunas entidades financieras. Sin embargo, no parece que la comercialización de hipotecas sin la puesta previa al cliente de la suficiente información en cuanto a la forma de operar del diferencial pueda equipararse, ni en número ni en naturaleza, a la falta de transparencia con las que han sido incluidas en su gran mayoría las cláusulas suelo en los últimos años. El tiempo dirá cuál acaba siendo el recorrido de esta nueva vía judicial.